FATTO E DIRITTO
1.- Con ricorso ex art. 441 bis c.p.c. depositato l’11 marzo 2023 GB ha adito questo giudice del lavoro e, premesso di aver lavorato alle dipendenze della NOMESpA (già NOMESpA s.p.a.) dal 15 marzo 1993 al 14 luglio 2022, in virtù di un contratto a tempo indeterminato e parziale (misto) presso il punto vendita di Messina, Tremestieri Ovest, con mansioni di “operatore pluriservizio”, inquadrato al V livello C.C.N.L. Turismo – pubblici esercizi, ha dedotto che tramite email del 20 dicembre 2021 il datore di lavoro le aveva comunicato il trasferimento al punto vendita di Cantagallo, in Casalecchio di Reno (BO), dal 9 gennaio 2022, all’esito della visita effettuata in data 1 dicembre 2021 dal medico competente che ne aveva accertato l’idoneità con limitazioni; che ella lo ha contestato, rendendosi disponibile contestualmente a soluzioni alternative al fine di poter continuare a lavorare presso l’NOMESpA Tremestieri Ovest, senza ottenere riscontro; che successivamente ha richiesto espressamente la comunicazione dei motivi posti alla base del provvedimento di trasferimento, evidenziando, altresì, il ruolo di dirigente sindacale dalla stessa ricoperto e l’azienda, con lettera del 3 febbraio 2022 le ha comunicato che “… presso il punto vendita di Tremestieri, in considerazione dei flussi, la persona che si occupa della cassa non può svolgere l’attività con postura seduta, atteso che deve potersi occupare anche delle attività di somministrazione: nel caso di specie ciò risulta incompatibile con la limitazione indicata dal medico competente. Invece, presso il punto vendita di Cantagallo…è possibile adibire, in via esclusiva, la Sua assistita ad una postazione di cassa con postura seduta…”; che la FILCAMS CGIL di Messina, resa edotta, ha negato il proprio nulla osta al trasferimento e l’azienda ne ha sospeso la retribuzione ritenendo comunque irricevibile la sua prestazione e con nota del 7 marzo 2022 ha confermato il trasferimento; che nell’ambito del procedimento cautelare instaurato dalla lavoratrice il 10 maggio 2022 (proc. n. 2819/2022 r.g.) per impugnarlo la società non ha proposto difese limitandosi a sostenere di averlo revocato e ha chiesto la cessazione della materia del contendere, che è stata dichiarata ma con condanna per soccombenza virtuale giusta ordinanza del 20 agosto 2022; che la stessa ricorrente, assente per malattia dal gennaio al 1 luglio 2022, è stata a domanda nuovamente sottoposta a visita il 5 luglio 2022 con giudizio di idoneità alla mansione con le stesse limitazioni (“Garantire postura seduta per il 50 % del tempo; No esposizione a indice di rischio MMC > 0.5; Non adibire a lavori da effettuare a braccia alzate, prescrivendo l’utilizzo di calzatura antinfortunistica adatta alla specifica esigenza di salute”); il 26 luglio 2022 è stata convocata dinanzi all’I.T.L. di Messina per preavviso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, di cui alla nota NOMESpA del 14 luglio 2022, per le medesime ragioni poste alla base dell’avversato trasferimento; che stante l’esito negativo del tentativo di conciliazione, non avendo ricevuto alcuna comunicazione da parte del datore di lavoro gli ha recapitato una nota via pec il 12 settembre 2022 e questi, sostenendo di essersi avveduto del mancato recapito della lettera di licenziamento del 29 luglio 2022, l’ha inoltrava al difensore con pec del 14 settembre 2022.
Ella ha chiesto, pertanto, di accertare la nullità, illegittimità, invalidità e, comunque, inefficacia di tale recesso e di condannare la NOMESpA a reintegrarla nel posto di lavoro precedentemente occupato e a pagarle un’indennità, a titolo di risarcimento danni, commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, detratto, eventualmente, l’aliunde perceptum, comunque, in misura non inferiore a dodici mensilità, e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dovuti; nonché di accertare che la società, con il ritardo nella comunicazione del licenziamento, le ha arrecato un pregiudizio economico, non inferiore a due mensilità di NASPI, pari a € 906,00, o a quella diversa misura ritenuta dovuta, anche in via equitativa, e, per l’effetto, di condannarla al pagamento anche di questa somma.
Nella resistenza della convenuta, dopo l’infruttuoso esperimento del tentativo di conciliazione è stata assunta la prova testimoniale. A seguito del deposito di memorie, chieste dalle parti, e di note scritte in sostituzione dell’udienza del 7 novembre 2023, ai sensi dell’art. 127 ter c.p.c. la causa viene decisa con adozione fuori udienza della sentenza.
2.- La lavoratrice ha contestato, anzitutto, l’ingiustificatezza del recesso.
Orbene, occorre ricordare che in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta, derivante da una condizione di “handicap”, ai fini della legittimità del licenziamento in applicazione dell’art. 3, comma 3 bis, d.lg. n. 216/2003, di recepimento dell’art. 5 della Direttiva 2000/78/CE, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata e conforme agli obiettivi posti da quest’ultima disposizione, occorre la previa verifica, da parte del datore di lavoro, della possibilità di adattamenti organizzativi nei luoghi di lavoro, purché comportanti un onere finanziario proporzionato alle dimensioni e alle caratteristiche dell’impresa e nel rispetto delle condizioni di lavoro dei colleghi dell’invalido (Cass. n. 34132/2019)
Il legislatore ha equiparato nella condizione del portare di handicap soggetto della tutela antidiscriminatoria di cui all’art. 3, anche il lavoratore attivo che – come nel caso qui delibato – divenga inabile allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia stabilendo che questi non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui il lavoratore possa essere adibito a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori e prevedendo altresì che il datore di lavoro, ove le verifiche compiute dal medico competente prevedano una inidoneità alla mansione specifica, adibisca il lavoratore, ove possibile a mansioni equivalenti o mansioni inferiori.
Pertanto, la giurisprudenza di legittimità (v. Cass. n. 6497/2021) ha esteso a tutte le situazioni di disabilità/inidoneità originaria o sopravvenuta l’ambito delle tutele assicurate dalla normativa antidiscriminatoria e ha ritenuto esigibile ogni “ragionevole accomodamento organizzativo che, senza comportare oneri finanziari sproporzionati, sia idoneo a contemperare, in nome dei principi di solidarietà sociale, buona fede e correttezza, l’interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente alla sua condizione psico-fisica con quello del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile all’impresa, anche attraverso una valutazione comparativa con le posizioni degli altri lavoratori, fermo il limite invalicabile del pregiudizio alle situazioni soggettive di questi ultimi aventi la consistenza di diritti soggettivi”.
Dunque, incombendo sul datore di lavoro l’onere di provare la sussistenza delle giustificazioni del recesso, ai sensi dell’art. 5 della l. n. 604/1966, in queste ipotesi egli deve dimostrare non solo il sopravvenuto stato di inidoneità del lavoratore e l’impossibilità di adibirlo a mansioni, eventualmente anche inferiori, compatibili con il suo stato di salute, ma anche l’impossibilità di adottare accomodamenti organizzativi ragionevoli. Quest’ultimo onere può essere assolto mediante la deduzione del compimento di atti o operazioni strumentali all’avveramento dell’accomodamento ragionevole, che assumano il rango di fatti secondari presuntivi, idonei a indurre nel giudice il convincimento che il datore di lavoro abbia compiuto uno sforzo diligente ed esigibile per trovare una soluzione organizzativa appropriata in grado di scongiurare il licenziamento, avuto riguardo a ogni circostanza rilevante nel caso concreto.
Applicando tali principi al caso in questione il recesso deve ritenersi illegittimo.
L’azienda resistente, infatti, si è limitata ad affermare l’impossibilità del repêchage, adducendo l’assenza di posti disponibili nell’organigramma del p.v. di Tremestieri a seguito della soppressione della postazione fissa della “cassa ristorante”, cui la GB era stata adibita dal 2017 nella fascia oraria 11-15, e ad asserire, sia nella lettera di licenziamento che in giudizio, “l’impossibilità di adottare accomodamenti ragionevoli suscettibili di rendere eseguibile la prestazione lavorativa nel rispetto delle indicate limitazioni”, senza ulteriore specificazione e prova.
I quattro testi escussi, intimati sia dalla lavoratrice che dalla società – pur avendo confermato che gli operatori pluriservizio addetti al ristorante, al bar o alla cassa bar, oltre all’attività residuale di cassa, svolgono, in modo promiscuo e sempre in posizione eretta, le attività di preparazione dei piatti, di servizio ai clienti, di pulizia della sala e, in via residuale, di cassa – hanno precisato che esiste nell’NOMESpA di Tremestieri una postazione fissa che consente la postura seduta prolungata presso la “cassa market”, cui sono adibiti in via esclusiva (occupandosi anche della pulizia degli scaffali e della sistemazione della merce) alcuni dipendenti con analoga qualifica di operatori pluriservizio (uno dei quali proprio per limitazioni), in turni mattutini e pomeridiani; hanno pure chiarito che i tabacchi venduti in tale cassa sono collocati su uno scaffale ad altezza non superiore a 2 metri, posto dietro e a lato della sedia, dotata di sistema girevole.
Se ne ricava la compatibilità di tale postazione con le limitazioni poste dal medico competente nel giudizio di idoneità del 5 luglio 2022: quanto a quella relativa alla “postura seduta per il 50% del tempo”, poichè la ricorrente dovrebbe alzarsi in modo intermittente, solo per prelevare i tabacchi più distanti; quanto a quella relativa ai “lavori da effettuare a braccia alzate”, poiché non è stata dimostrata dalla società l’esatta situazione dei luoghi (le foto indicate in memoria non sono state in realtà allegate e nulla viene precisato in proposito nel verbale del medico competente) e quindi non è possibile ritenere che la movimentazione dei tabacchi implichi necessariamente il sollevamento del braccio; in tal caso non risulta, comunque, eccessivamente oneroso per l’azienda modificare la collocazione della merce in modo da renderla facilmente raggiungibile dall’operatore quando si trova in posizione eretta.
Una simile modifica avrebbe soddisfatto non solo l’interesse della lavoratrice al mantenimento di un lavoro confacente con il suo stato fisico e psichico, in una situazione di oggettiva e incolpevole difficoltà, ma anche quello del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile per l’impresa, trattandosi di dipendente con 30 anni di esperienza (sebbene la S.C. abbia affermato che non spetti “al lavoratore, o tanto meno al giudice, individuare in giudizio quali potessero essere le possibili modifiche organizzative appropriate e ragionevoli idonee a salvaguardare il posto di lavoro”: così Cass. n. 6497/2021 cit).
Irrilevante risulta, quindi, la semplice circostanza che il p.v. si trovasse all’epoca del licenziamento in pieno organico, non discutendosi dell’ordinaria violazione dell’obbligo di repéchage.
Dall’istruttoria è emersa, piuttosto, l’assoluta inerzia della società nel compiere qualsiasi operazione strumentale rispetto all’avveramento dell’accomodamento ragionevole. Come eccepito da parte ricorrente, l’NOMESpA non ha neppure tentato, in positivo, di trovare una soluzione organizzativa che si confacesse alle condizioni di salute della GB, ma si è limitata, in negativo, a riproporle lo stesso trasferimento in sede assai distante, dalla stessa impugnato e non autorizzato dall’o.s..
2.1.- Quanto alla tutela applicabile è opportuno evidenziare che per dato pacifico la resistente al momento del recesso occupava più di quindici dipendenti e sussiste dunque il requisito dimensionale previsto dall’art. 18 legge n. 300/1970, norma applicabile nella specie trattandosi di recesso intimato a lavoratore assunto prima del 7 marzo 2015.
Giova in proposito evidenziare che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 59/2021, nel dichiarare illegittimo il comma 7, secondo periodo, di tale disposizione, come mod. dall’art. 1, comma 42, lettera b), legge n. 92/2012 (nella parte in cui prevede che il giudice, quando accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, «può altresì applicare» – invece che «applica altresì» – la disciplina di cui al comma 4), ha premesso che il legislatore del 2012 ha inteso ridistribuire «in modo più equo le tutele dell’impiego» anche mediante l’adeguamento della disciplina dei licenziamenti «alle esigenze del mutato contesto di riferimento» e la previsione «di un procedimento giudiziario specifico per accelerare la definizione delle relative controversie» (art. 1, comma 1, lettera c, della legge citata).
All’originario modello, incentrato sulla tutela reintegratoria per tutte le ipotesi di nullità, annullabilità e inefficacia del licenziamento, hanno fatto riscontro quattro regimi, applicabili ai rapporti a tempo indeterminato instaurati fino al 7 marzo 2015. A decorrere da questa data si dispiega invece la disciplina introdotta dal D. Lgs. n. n. 23/2015 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti), che si caratterizza per una diversa ratio e per un diverso regime di tutele.
La tutela reintegratoria piena, indipendentemente dal numero dei dipendenti occupati, si applica nelle ipotesi di licenziamento discriminatorio, nullo per causa di matrimonio o di maternità o di paternità, retto da motivo illecito determinante o dichiarato inefficace perché intimato in forma orale. E’ prevista poi una tutela reintegratoria attenuata e una tutela indennitaria, declinata in forma piena e ridotta, per i datori di lavoro che occupino più di quindici dipendenti (cinque, se si tratta di imprese agricole) nell’unità produttiva in cui ha avuto luogo il licenziamento o nell’àmbito dello stesso comune o che occupino complessivamente, sia pure in diverse unità produttive, più di sessanta dipendenti.
La tutela reintegratoria attenuata, invocata nell’odierno giudizio, contempla la reintegrazione nel posto di lavoro (al pari della tutela reintegratoria piena), ma limita a dodici mensilità l’ammontare dell’indennità risarcitoria che il datore di lavoro è obbligato a corrispondere dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione. Da tale importo, peraltro, deve essere detratto non solo quel che il lavoratore abbia guadagnato in virtù di altre occupazioni (l’aliunde perceptum), ma anche quel che avrebbe potuto guadagnare adoperandosi con l’ordinaria diligenza nella ricerca di un’altra attività lavorativa (l’aliunde percipiendum). Incombe però sul datore di lavoro che contesti la pretesa risarcitoria del lavoratore illegittimamente licenziato il relativo onere probatorio pur con l’ausilio di presunzioni semplici, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza, quale la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito.
Questo rimedio si applica sia ai licenziamenti disciplinari, per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, allorché il giudice riscontri l’insussistenza del fatto contestato o la riconducibilità del fatto alle condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi o dei codici disciplinari, che ai licenziamenti intimati senza giustificazione «per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore», o intimati in violazione delle regole che, nell’àmbito del licenziamento per malattia, disciplinano il periodo di comporto (art. 2110 c.c.). Mentre nei licenziamenti economici può essere applicata nelle ipotesi di «manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo».
Ebbene, l’accertato inadempimento dell’obbligo di accomodamento ragionevole, già inteso come condizione di legittimità del licenziamento del lavoratore “disabile”, integra certamente il difetto di giustificazione del recesso cui si riferisce l’art. 18, comma 7, cit. (v. Cass. n. 26675/2018, rich. da n. 6497/2021 cit.).
Il recesso intimato dall’NOMESpA va quindi annullato, con condanna della società a reintegrare GB nel posto precedentemente occupato, quale operatore pluriservizio, V livello, presso la sede di Tremestieri Ovest – Messina, adottando gli accomodamenti a tal fine necessari, e a corrisponderle un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto (pari alla somma lorda di 746,22 euro mensili, come ricavabile dall’ultima busta paga in atti) dal giorno del recesso (decorrente dal 14 settembre 2022, giorno di ricezione della relativa comunicazione) all’effettiva reintegra nel massimo di dodici mensilità, oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali medio tempore maturati, con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo. Si evidenzia che per dato pacifico dal luglio 2022 la ricorrente è rimasta inoccupata e ha percepito solo la NASPI dall’ottobre 2022: essa non è da considerare, poichè le indennità previdenziali come quella di disoccupazione non possono essere detratte dalle somme cui il datore di lavoro è stato condannato ai sensi dell’art. 18 legge n. 300/1970 in quanto le stesse, una volta dichiarato illegittimo il licenziamento e ripristinato il rapporto per effetto della reintegrazione, potranno e dovranno essere chieste in restituzione dall’Istituto previdenziale, essendone venuti meno i presupposti (cfr. Cass. n. 6265/2000, rich. da n. 8150/2018).
3.- Attesa la suindicata decorrenza del licenziamento (14 settembre 2022) con conseguente permanenza dell’obbligo retributivo in capo al datore di lavoro a fronte della reiterata offerta della prestazione, deve ritenersi assorbita la richiesta di risarcimento del pregiudizio economico subito dalla lavoratrice per effetto del ritardo nella ricezione dello stesso rispetto alla data indicata nella lettera (14 luglio 2022), e che era stata quantificato nella misura non inferiore a due mensilità di NASPI.
4.- Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano ai sensi del D.M. n. 55/2014 e s.m.i., tenendo conto del valore della causa e dell’attività svolta, applicati i minimi per la breve durata, in 4.628,5 euro, con distrazione ex art. 93 c.p.c..
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando:
1) annulla il licenziamento impugnato;
2) condanna la NOMESpA a reintegrare GB nel posto precedentemente occupato, a corrisponderle la somma di 8.954,64, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo, a titolo di indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto, nel limite massimo di dodici mensilità; a versare i contributi previdenziali e assistenziali dal 14 settembre 2022 all’effettiva reintegra, oltre accessori; e a rimborsare alla ricorrente le spese processuali, liquidate in 4.628,5 oltre spese generali, iva e cpa, che distrae in favore del procuratore antistatario in epigrafe indicato.