REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MACIOCE Luigi – Presidente
Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere
Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere
Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere
Dott. AMENDOLA Fabrizio – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 7757/2009 proposto da:
(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI COSENZA, (gia’ ASL N. (OMISSIS) di ROSSANO);
– intimata –
avverso la sentenza n. 417/2008 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO, depositata il 28/03/2008, r.g.n. 1654/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/05/2015 dal Consigliere Dott. FABRIZIO AMENDOLA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- (OMISSIS), premesso di essere dipendente della ASL n. (OMISSIS) di Crotone inquadrato come collaboratore professionale, assistente sociale, categoria D, conveniva innanzi al Tribunale di Rossano la locale ASL n. (OMISSIS) esponendo che aveva rivolto a quest’ultima, in data 5 marzo 1999, domanda di mobilita’ per motivi familiari, istanza reiterata il 3 marzo 2003; che in data 1 aprile 2004 la ASL n. (OMISSIS) di Rossano aveva respinto la richiesta in ragione della conclusione di un concorso per l’assunzione di n. 3 assistenti sociali, indetto con delibera del 18 ottobre 2001; che l’azienda sanitaria aveva violato l’obbligo di attuare la mobilita’ prima di attuare la procedura concorsuale.
Pertanto chiedeva che venisse accertato il suo diritto al trasferimento da Crotone a Rossano ed alla conseguente assunzione da parte dell’Azienda sanitaria, con sentenza costitutiva del rapporto di lavoro ovvero con condanna della convenuta ad assumerlo; in ogni caso chiedeva che la ASL n. (OMISSIS) di Rossano venisse condannata al risarcimento dei danni patrimoniali ed esistenziali, da liquidarsi equitativamente.
Il Tribunale, in composizione monocratica, accoglieva parzialmente il ricorso e condannava l’Azienda al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 26.720,00, oltre accessori e spese.
Avverso tale sentenza proponeva innanzi tutto appello il (OMISSIS) con atto depositato il 4 luglio 2005; con distinto atto di gravame impugnava altresi’ la decisione del Tribunale l’ASL n. (OMISSIS) di Rossano con appello depositato il 7 ottobre 2005.
Riuniti i due procedimenti, la Corte di Appello di Catanzaro, con sentenza del 28 marzo 2008, in parziale riforma della decisione del primo giudice, ha respinto ogni domanda del (OMISSIS).
Esaminando la disciplina legale e contrattuale, ha ritenuto che dalla medesima non fosse imposta la scelta della mobilita’ come metodo di reclutamento preferenziale rispetto al concorso; da cio’ ha fatto altresi’ discendere “l’inesistenza di un correlativo diritto del ricorrente all’esame della propria domanda di mobilita’ e, quindi, del risarcimento del danno per la perdita di chances, come ritenuto dal Tribunale”.
2.- Per la cassazione di tale sentenza (OMISSIS) ha proposto ricorso affidato a otto motivi, illustrati da memoria. Le Amministrazioni intimate non hanno svolto attivita’ difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3.- I motivi di ricorso possono essere come di seguito sintetizzati:
con il primo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento all’articolo 97 Cost., per avere la sentenza impugnata ritenuto che non sussista un obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla copertura di posti vacanti mediante la mobilita’ in via prioritaria rispetto alla indizione del concorso pubblico;
con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articoli 1 e 6, per avere la sentenza impugnata ritenuto che non sussista un obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla copertura di posti vacanti mediante la mobilita’ in via prioritaria rispetto alla indizione del concorso pubblico;
con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto e di contratto collettivo in riferimento agli articoli 1362, 1363, 1366 e 1367 c.c., ed all’articolo 19 del CCNL del 20 settembre 2001 integrativo del CCNL del comparto del personale del servizio sanitario nazionale del 7 aprile 1999 per avere la sentenza impugnata ritenuto che non sussista un obbligo contrattuale delle aziende sanitarie di individuare i posti da mettere a disposizione della mobilita’ e un obbligo contrattuale di attuare le procedure di mobilita’ prima di indire un concorso pubblico;
con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articoli 5 e 63, ed all’articolo 2932 c.c., per non avere la sentenza impugnata riconosciuto il diritto del lavoratore ad ottenere la mobilita’ e per non avere accolto la domanda di sentenza costitutiva del rapporto di lavoro ne’ quella subordinata di condanna all’assunzione, pur in mancanza di motivazione da parte della pubblica amministrazione in ordine alla scelta di coprire i posti vacanti mediante concorso pubblico invece che mediante la mobilita’;
con il quinto motivo si denuncia nullita’ della sentenza, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per non avere ritenuto inammissibile l’appello proposto dall’Azienda sanitaria oltre il termine di trenta giorni dalla data in cui la stessa aveva ricevuto l’appello del (OMISSIS), chiedendo alla Corte se “ai fini della decorrenza del termine breve d’impugnazione, previsto dall’articolo 325 c.p.c., la notifica dell’impugnazione equivalga, agli effetti della scienza legale, alla notifica della sentenza”;
con il sesto motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell’omesso esame della domanda di mobilita’ da parte dell’Azienda, senza considerare che tale domanda, se valutata secondo correttezza e buona fede, sarebbe stata certamente accolta;
con il settimo motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell’omesso esame della domanda di mobilita’ da parte dell’Azienda, senza considerare che numerosi elementi presuntivi, non contraddetti da alcun elemento contrario, dimostravano che tale domanda, se valutata secondo correttezza e buona fede, sarebbe stata con un alto grado di probabilita’ accolta e, quindi, l’omesso esame di essa aveva determinato per il lavoratore una consistente perdita di chances;
con l’ottavo motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell’omesso esame della domanda di mobilita’ da parte dell’Azienda, senza considerare che l’accoglimento di tale domanda, da ritenersi certo o comunque altamente probabile, avrebbe consentito al lavoratore di dedicare alla famiglia le ore quotidianamente impiegate nel tragitto tra il luogo in cui egli risiedeva con la propria famiglia ed il luogo dell’attivita’ lavorativa.
5.- Per ragioni di priorita’ logica nell’ordine delle questioni occorre innanzi tutto delibare il quinto motivo di ricorso, con il quale l’istante denuncia nullita’ della sentenza, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per non avere ritenuto inammissibile l’appello proposto dall’Azienda sanitaria oltre il termine di trenta giorni dalla data in cui la stessa Azienda aveva ricevuto l’appello del (OMISSIS).
Il motivo e’ infondato.
Come risulta pacifico dallo storico della lite, avverso la medesima sentenza del Tribunale di Rossano, proponeva innanzi tutto appello il (OMISSIS) con atto depositato il 4 luglio 2005 e poi, con distinto atto di gravame, impugnava altresi’ l’ASL n. (OMISSIS) di Rossano con appello depositato il 7 ottobre 2005; i due procedimenti riuniti venivano decisi dalla Corte territoriale all’udienza del 29 novembre 2007.
Nel sistema processuale vigente, l’impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le eventuali impugnazioni di altri soccombenti perche’ sia mantenuta l’unita’ del procedimento e sia resa possibile la decisione simultanea; le impugnazioni successive alla prima, pur se irritualmente proposte nella forma dell’impugnazione principale, assumono necessariamente carattere incidentale, siano esse impugnazioni incidentali tipiche (proposte, cioe’, contro l’appellante principale), siano, invece, impugnazioni incidentali autonome (dirette, cioe’, a tutelare un interesse del proponente che non nasce dall’impugnazione principale, ma per un capo autonomo e diverso della domanda) (Cass. n. 10124 del 2009; piu’ di recente: Cass. n. 1671 del 2015).
Pertanto la prevenzione operata con l’impugnazione principale comporta che ogni altra impugnazione debba proporsi nel termine proprio di quest’ultimo, che e’ quello prescritto dall’articolo 343 c.p.c., comma 1, nel testo vigente ratione temporis, ossia almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione (Cass. n. 15687 del 2001; Cass. n. 3045 del 2000; Cass. n. 9862 del 1998; Cass. n. 5832 del 1998).
Nel caso che ci occupa, a seguito dell’appello proposto per primo dal (OMISSIS), l’impugnazione della ASL ha assunto necessariamente la veste di impugnazione incidentale. Pertanto, a prescindere dall’equipollenza della notifica dell’appello alla notifica della sentenza di primo grado ai fini della decorrenza del termine breve, in ogni caso l’Azienda ben poteva proporre il proprio appello oggettivamente incidentale nel rispetto dei termine di cui all’articolo 343 c.p.c., comma 1, ossia almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione, come appunto avvenuto nella specie.
6.- Occorre poi esaminare i primi quattro motivi di ricorso, da valutarsi congiuntamente per le reciproche connessioni in quanto con essi si censura, avuto riguardo ai vari parametri legali e contrattuali – nonche’ costituzionali – invocati, la fondamentale ratio decidendi della sentenza impugnata secondo la quale, nella controversia sottoposta all’attenzione dei giudicanti, “non sussiste un diritto del lavoratore, e correlativamente un obbligo della ASL, di procedere al reclutamento di personale mediante la modalita’ della mobilita’ a preferenza del pubblico concorso”.
Le doglianze non possono trovare accoglimento.
6.1.- Giova premettere una ricognizione del quadro normativo, avuto peculiare riguardo al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 30, che disciplina, come da rubrica, il “passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse” e che ha subito nel corso del tempo numerose modifiche.
Sino al 1 aprile 2005, e quindi anche nel periodo oggetto dei fatti per cui e’ causa, il testo della norma aveva la seguente formulazione letterale:
“1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento e’ disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza.
2. I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l’attuazione di quanto previsto dai comma 1”.
Con il Decreto Legge n. 7 del 2005, articolo 5, comma 1 quater, convertito in l. n. 43 dello stesso anno, “al fine di agevolare la mobilita’ dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, per consentire un piu’ efficace e razionale utilizzo delle risorse umane esistenti”, al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 30, dopo il comma 2, sono stati aggiunti i seguenti commi:
“2-bis. Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilita’ di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento, nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento e’ disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza.
2-ter. L’immissione in ruolo di cui al comma 2-bis, limitatamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al Ministero degli affari esteri, in ragione della specifica professionalita’ richiesta ai propri dipendenti, avviene previa valutazione comparativa dei titoli di servizio e di studio, posseduti dai dipendenti comandati o fuori ruolo al momento della presentazione della domanda di trasferimento, nei limiti dei posti effettivamente disponibili.
2-quater. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, per fronteggiare le situazioni di emergenza in atto, in ragione della specifica professionalita’ richiesta ai propri dipendenti puo’ procedere alla riserva di posti da destinare al personale assunto con ordinanza per le esigenze della Protezione civile e del Servizio civile, nell’ambito delle procedure concorsuali di cui alla Legge 24 dicembre 2003, n. 350, articolo 3, comma 59, e alla Legge 30 dicembre 2004, n. 311, articolo 1, comma 95”.
Con la Legge n. 246 del 2005, articolo 16, i primi due commi dell’articolo 30 sono stati modificati nel senso che, al comma 1, le parole: “passaggio diretto sono state sostituite dalle seguenti: cessione del contratto di lavoro” mentre al comma 2 e’ stato aggiunto il seguente periodo: “In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l’applicazione del principio del previo esperimento di mobilita’ rispetto al reclutamento di nuovo personale”.
Ancora successivamente il Decreto Legislativo n. 150 del 2009, articolo 49, ha integralmente sostituito l’articolo 30, comma 1, in esame con il seguente: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilita’ dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento e’ disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale e’ o sara’ assegnato sulla base della professionalita’ in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”.
6.2.- Dall’excursus normativo risulta chiaro come, anteriormente alle modifiche del 2005, il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 30, – nel testo applicabile alla fattispecie di cui al ricorso – non imponesse un obbligo alle amministrazioni pubbliche di attivare procedure di mobilita’ prima di coprire i posti vacanti con concorsi per l’assunzione, come e’ reso palese dall’uso del verbo della possibilita’.
Solo successivamente e’ stato espressamente sancito il “principio del previo esperimento di mobilita’ rispetto al reclutamento di nuovo personale”, anche mediante la specifica previsione di obblighi procedimentali e la comminatoria di nullita’ per “gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l’applicazione del principio”.
Pertanto resiste alle censure che le sono mosse la sentenza impugnata che ha anche interpretato l’articolo 19 del contratto integrativo del 20 settembre 2001 per il comparto del personale del servizio sanitario nazionale in coerenza con la disciplina legale, escludendo appunto “la prescrizione di un obbligo per l’Azienda di preferire la mobilita’ al reclutamento per concorso pubblico”.
Un siffatto obbligo, con la correlativa esistenza di una situazione giuridica di vantaggio in capo al (OMISSIS) qualificabile in termini di diritto soggettivo, non e’ nemmeno ricavabile dall’articolo 97 Cost., e dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articoli 1 e 6.
Questa Corte, al cospetto di un ricorso che denunciava l’inosservanza degli stessi parametri normativi per essere negato il trasferimento di un dirigente medico con preferenza per il concorso pubblico, in violazione dei principi di economicita’ della gestione e di buon andamento dell’amministrazione, ha gia’ rilevato come il richiamo all’ottimale distribuzione delle risorse mediante il concorso di mobilita’ e reclutamento additato quale criterio dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 6, sia sostanzialmente inconferente perche’ l’ampiezza dei principio organizzativo contenuto nella disposizione in esame non consente di vedere in essa la fonte di uno specifico diritto al trasferimento del dipendente (Cass. n. 16035 del 2008).
In definitiva innanzi al potere discrezionale della pubblica amministrazione di avvalersi della possibilita’ prevista dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 30, comma 1, nella formulazione pro tempore vigente, la contestazione circa la legittimita’ dell’esercizio di tale potere investe posizioni soggettive che hanno al piu’ la consistenza di interesse legittimo non sindacabile dal giudice ordinario, come ha avuto occasione di ribadire questa Corte anche nel caso in cui il dipendente pubblico censuri la scelta dell’amministrazione volta a coprire posti vacanti non con lo “scorrimento” della graduatoria di un concorso, bensi’ con procedure di conferimento di incarichi esterni e di mobilita’ esterna (cfr. Cass. SS.UU. n. 10404 del 2013).
7.- Dall’infondatezza dei primi quattro motivi di ricorso discende anche l’infondatezza del sesto, del settimo e dell’ottavo mezzo di gravame, da esaminarsi congiuntamente in quanto con essi si denunciano vizi motivazionali della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell’omesso esame della domanda di mobilita’ da parte dell’Azienda.
Invero, una volta legittimamente esclusa l’esistenza “di una priorita’ legalmente e/o contrattualmente statuita, della mobilita’ rispetto al reclutamento per concorso”, la Corte territoriale del tutto correttamente ne ha fatto derivare “l’inesistenza di un correlativo diritto del ricorrente all’esame della propria domanda di mobilita’ e, quindi, del risarcimento del danno per la perdita di chance”.
Essendo in questione il diritto al risarcimento del danno in senso proprio, la statuizione della corte di merito e’ perfettamente conforme al principio per cui, in generale, la pretesa risarcitoria presuppone una condotta illegittima alla quale ricollegare il danno lamentato. Nel giudizio di risarcimento del danno rientra infatti tra i principi informatori della materia la necessita’ di accertare che il danneggiante abbia cagionato un danno ingiusto, violando un interesse di altro soggetto tutelato dal diritto, ovvero violando la norma giuridica che attribuisce protezione a tale interesse (oltre alla prova dell’esistenza del danno stesso) (v. tra le altre, Cass. n. 23029 del 2005 e Cass. n. 16035 del 2008).
Quanto poi al danno come violazione dei principi di correttezza e buona fede esso e’ valutato dalla sentenza impugnata in via di mera ipotesi, con argomentazione ad abundantiam, che pertanto non consente l’annullamento della decisione che si regge su di una autonoma e sufficiente ratio decidendi.
7.- Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.
Nulla per le spese in difetto di attivita’ difensiva da parte degli intimati.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.